Les garanties de passif
La négociation et la rédaction des conventions de garantie en matière de transmission d’entreprise
Le conseil du cédant rédige les clauses de garanties de passifs.
La garantie d’actif et de passif ou « GAP » permet de protéger le repreneur d’une éventuelle diminution de la valeur de l’actif ou au contraire d’une augmentation de la valeur du passif après l’acquisition de la cible. En effet, la principale crainte des entreprises lors d’une transaction est la découverte de passifs dissimulés ou latents au sein de la société cible. Dès lors, l’acquéreur et ses conseils doivent, durant le processus d’acquisition, s’approcher au plus près la réalité active et passive de l’entreprise cible.
Ainsi, la réalisation d’audits industriels, comptables, fiscaux, juridiques et environnementaux, appelés aussi « due diligence », permettront de tendre vers ce but.
L’acquéreur d’un fonds de commerce bénéficie d’une protection particulière prévue par la loi (articles 12 et suivant de la loi du 29 juin 1935- art. L 141-1 et s. du Code de Commerce). En revanche, les cessions de droits sociaux ne font l’objet d’aucune législation protectrice spécifique. Par voie de conséquence, la négociation et la rédaction de garanties sont des éléments très importants lors d’une opération de transmission.
C’est pourquoi la pratique a été amenée à élaborer des clauses dites de garantie de passif afin de répondre à l’attente des acquéreurs qui veulent être rassurés sur la concordance entre le passif comptable de l’entreprise et son passif réel, mais aussi sur la réalité de actifs dans une perspective de poursuite de l’activité.
L’efficacité des clauses de garantie dépendra du type de garantie choisi, du degré de précision de leur rédaction, de la manière dont elles auront été « coordonnées » avec les audits pré-acquisition et de bien d’autres considérations dont les tribunaux judiciaires et arbitraires rappellent leur importance.
Ces décisions sont parfois sévères quand elles sanctionnent de nullité ou, plus fréquemment, d’inefficacité telle ou telle clause de garantie.
La transmission d’entreprise et généralement les opérations de haut de bilan ont en effet la particularité de s’inscrire dans un contexte jouissant d’une grande liberté contractuelle et d’une infinie variété expliquée par la singularité des entreprises et la variété des intervenants à la négociation (industriels, financiers, juristes, comptables et autres spécialistes).
C’est dans ce contexte de quasi-vide législatif que l’imagination des praticiens a pu développer des formules d’une sophistication croissante mais dont, parfois le volume cache mal le manque de réflexion qui a présidé à leur élaboration et leur efficacité limité.
Ainsi, afin de mener avec professionnalisme la négociation d’une convention de garantie, il est important de se rapprocher d’un cabinet de conseil spécialisé en transmission d’entreprise et/ou d’un cabinet d’avocats d’affaires.
source: Les garanties de passif, Christian Hausmann.